Home » Amministrativo » Adunanza Plenaria » Principio di tassatività delle cause di esclusione e soccorso istruttorio: Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4662.

Principio di tassatività delle cause di esclusione e soccorso istruttorio: Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4662.

La Plenaria, con la sentenza num. 9 del 25 febbraio 2014, e la successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato, hanno affermato che prima dell’introduzione nell’ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione, era riconosciuta all’amministrazione un’ampia facoltà di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (c.d. lex specialis della gara).
La stazione appaltante poteva «individuare requisiti sostanziali (di carattere generale o speciale), o adempimenti formali, più rigorosi rispetto agli standard europei, fermo il rispetto delle norme di legge». Il sindacato del giudice amministrativo, in ossequio al principio costituzionale di separazione dei poteri, era ammesso nei soli casi in cui risultava evidente l’esistenza di un vizio di eccesso di potere.

L’art. 46, primo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), nel testo modificato dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto, nel disciplinare il cosiddetto soccorso istruttorio, che «le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati».

Il secondo comma dello stesso art. 46 ha introdotto il principio di tassatività della cause di esclusione, stabilendo che la stazione appaltante esclude i concorrenti soltanto nei casi previsti dalla legge e nelle ipotesi elencate nella disposizione in esame. La norma puntualizza che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e se lo fanno dette prescrizioni sono nulle. La norma sul soccorso istruttorio deve essere intesa, si sottolinea nella sentenza, nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel «completare dichiarazioni o documenti già presentati» dall’operatore economico, è ammessa, per i soli requisiti generali, al fine di assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parità di trattamento. La distinzione è superabile, si afferma sempre nella citata sentenza, in presenza di «clausole ambigue» che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale.
Le prescrizioni contenute nel bando di gara che contengono clausole contrarie alla suddetta norma imperativa, così come interpretata, devono ritenersi nulle. Esse, infatti, si risolverebbero nella previsione di una causa di esclusione non consentita dalla legge. 

L’Adunanza plenaria ha ritenuto che, in ragione della valenza innovativa dell’art. 46 rispetto ai precedenti orientamenti della giurisprudenza, lo stesso non possa trovare applicazione in relazione: i) alle procedure disciplinate dal d.lgs. n. 163 del 2006 prima dell’entrata in vigore del decreto stesso (14 maggio 2011); ii) alle procedure selettive non disciplinate direttamente o indirettamente (per autovincolo dell’amministrazione procedente) dal d.lgs. n. 163 del 2006.


Post a Comment

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *