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Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 2106/2016. Il Consiglio di Stato chiarisce la portata del soccorso istruttorio.

Il Supremo Giudice Amministrativo ha precisato che il nuovo art.38 del d.lgs 163/06 esprime la volontà del legislatore di evitare – nella fase della verifica di ammissibilità delle offerte – esclusioni per mere carenze documentali, anche in caso di mancanza delle dichiarazioni.

L’istituto del soccorso istruttorio, tuttavia, non è applicabile in caso di dichiarazioni mendaci, ostandovi l’art.75 del D.P.R. 445/2000 che sancisce la inderogabile decadenza del dichiarante da ogni beneficio conseguito per effetto di dichiarazioni non veritiere (sentenza n. 2106/2016).

Nullità rilevabile d’ufficio: Adunanza Plenaria 5/2015

L’Adunanza Plenaria, sentenza n. 5/2015 sulla graduazione delle domande (ed il connesso potere/dovere del giudice di provvedere) nel processo amministrativo.

Afferma che:

–  La nullità è rilevabile d’ufficio anche nel processo amministrativo;

–  <<nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, l’unicità o pluralità di domande proposte dalle parti, mediante ricorso principale motivi aggiunti o ricorso incidentale, si determina esclusivamente in funzione della richiesta di annullamento di uno o più provvedimenti autonomamente lesivi>>;

–  <<nel giudizio impugnatorio di legittimitàin primo grado, la parte può graduare, esplicitamente e in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento, ad eccezione dei casi in cui, ex art. 34, co. 2, c.p.a., il vizio si traduca nel mancato esercizio di poteri da parte dell’autorità per legge competente>>;

–  <<nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, non vale a graduare i motivi di ricorso o le domande di annullamento il mero ordine di prospettazione degli stessi>>;

–  <<nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, in mancanza di rituale graduazione dei motivi e delle domande di annullamento, il giudice amministrativo, in base al principio dispositivo e di corrispondenza fra chiesto e pronunciato, è obbligato ad esaminarli tutti, salvo che non ricorrano i presupposti per disporne l’assorbimento nei casi ascrivibili alle tre tipologie precisate in motivazione (assorbimento per legge, per pregiudizialità necessaria e per ragioni di economia>>.

 

Sanatoria di opere realizzate in presenza di un vincolo paesaggistico: Cons. Stato, sez. VI, 26 marzo 2014, n. 1472.

La sentenza del 26 marzo 2014, n. 1472 afferma, per la prima volta, il principio secondo cui il divieto di sanatoria di opere abusive in presenza di un vincolo paesaggistico non opera quando l’abusività è conseguenza dell’annullamento, in autotutela ovvero da parte del giudice amministrativo, del titolo abilitativo.

L’articolo 146, comma 4, del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137) ha disposto che fuori dai casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5, l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi. Il richiamato articolo 167 ha stabilito che tale divieto non opera nei casi in cui: a) i lavori eseguiti non hanno determinato la «creazione di superficie utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati»; b) sono stati impiegati «materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica»; c) gli interventi eseguiti sono qualificabili quali «interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria» ai sensi dell’art. 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).

Svolta questa premessa nella sentenza si afferma quanto segue.

«Le norme riportate, come risulta dal loro tenore letterale, non consentono la sanatoria di interventi realizzati in assenza o in difformità dall’autorizzazione paesaggistica, ammettendo il rilascio di un provvedimento di compatibilità soltanto nel caso di abusi minori.

Si tratta di norme imperative di divieto di fattispecie specificamente descritte, con individuazione di quelle sottratte al divieto stesso.

Il legislatore non ha ricompreso nell’ambito di applicazione della disposizione in esame la realizzazione di lavori eseguiti sulla base di una autorizzazione paesaggistica rilasciata e, successivamente, annullata in sede giurisdizionale. Né sarebbe ammissibile una interpretazione analogica del citato articolo 146, comma 4, in quanto, venendo in rilievo una norma di proibizione, la stessa, per la sua natura eccezionale, non è suscettibile di applicazione a casi diversi da quelli espressamente contemplati. Ma anche a volere prescindere da tale aspetto, non sussisterebbe neanche la identità di ratio che giustifica il procedimento di interpretazione analogica: non sono, infatti, equiparabili le due fattispecie costituite, da un lato, dall’assenza o difformità dal titolo, dall’altro, dall’esistenza di un titolo invalido ma, sino alla sentenza del giudice amministrativo, pienamente efficace. Lo stesso legislatore tiene normalmente separate le ipotesi in esame: si pensi, a titolo esemplificativo, sia pure in relazione ad un ambito diverso da quello in esame, alla diversa disciplina edilizia prevista per le opere realizzate senza titolo, in difformità essenziale da esso ovvero sulla base di un atto annullato (si vedano, a tale proposito, gli articoli 31 e seguenti del d.lgs. n. 380 del 2001)».

Principio di tassatività delle cause di esclusione e soccorso istruttorio: Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4662.

La Plenaria, con la sentenza num. 9 del 25 febbraio 2014, e la successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato, hanno affermato che prima dell’introduzione nell’ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione, era riconosciuta all’amministrazione un’ampia facoltà di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (c.d. lex specialis della gara).
La stazione appaltante poteva «individuare requisiti sostanziali (di carattere generale o speciale), o adempimenti formali, più rigorosi rispetto agli standard europei, fermo il rispetto delle norme di legge». Il sindacato del giudice amministrativo, in ossequio al principio costituzionale di separazione dei poteri, era ammesso nei soli casi in cui risultava evidente l’esistenza di un vizio di eccesso di potere.

L’art. 46, primo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), nel testo modificato dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto, nel disciplinare il cosiddetto soccorso istruttorio, che «le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati».

Il secondo comma dello stesso art. 46 ha introdotto il principio di tassatività della cause di esclusione, stabilendo che la stazione appaltante esclude i concorrenti soltanto nei casi previsti dalla legge e nelle ipotesi elencate nella disposizione in esame. La norma puntualizza che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e se lo fanno dette prescrizioni sono nulle. La norma sul soccorso istruttorio deve essere intesa, si sottolinea nella sentenza, nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel «completare dichiarazioni o documenti già presentati» dall’operatore economico, è ammessa, per i soli requisiti generali, al fine di assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parità di trattamento. La distinzione è superabile, si afferma sempre nella citata sentenza, in presenza di «clausole ambigue» che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale.
Le prescrizioni contenute nel bando di gara che contengono clausole contrarie alla suddetta norma imperativa, così come interpretata, devono ritenersi nulle. Esse, infatti, si risolverebbero nella previsione di una causa di esclusione non consentita dalla legge. 

L’Adunanza plenaria ha ritenuto che, in ragione della valenza innovativa dell’art. 46 rispetto ai precedenti orientamenti della giurisprudenza, lo stesso non possa trovare applicazione in relazione: i) alle procedure disciplinate dal d.lgs. n. 163 del 2006 prima dell’entrata in vigore del decreto stesso (14 maggio 2011); ii) alle procedure selettive non disciplinate direttamente o indirettamente (per autovincolo dell’amministrazione procedente) dal d.lgs. n. 163 del 2006.

Adunanza Plenaria, sentenza n. 34/2014: legittima la clausola che prevede l’escussione della cauzione anche nei confronti delle imprese non aggiudicatarie.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza num. 34 del 10 dicembre 2014, ha ritenuto legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso sia stata riscontrata l’assenza dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici.

Gli operatori economici, con la domanda di partecipazione ad un bando di gara per un appalto pubblico, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza e l’escussione della cauzione provvisoria quindi, si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi vi partecipa.

L’escussione della predetta, costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente.