Home » 2015 » Marzo

Monthly Archives: Marzo 2015

Principio di tassatività delle cause di esclusione e soccorso istruttorio: Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4662.

La Plenaria, con la sentenza num. 9 del 25 febbraio 2014, e la successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato, hanno affermato che prima dell’introduzione nell’ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione, era riconosciuta all’amministrazione un’ampia facoltà di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (c.d. lex specialis della gara).
La stazione appaltante poteva «individuare requisiti sostanziali (di carattere generale o speciale), o adempimenti formali, più rigorosi rispetto agli standard europei, fermo il rispetto delle norme di legge». Il sindacato del giudice amministrativo, in ossequio al principio costituzionale di separazione dei poteri, era ammesso nei soli casi in cui risultava evidente l’esistenza di un vizio di eccesso di potere.

L’art. 46, primo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), nel testo modificato dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto, nel disciplinare il cosiddetto soccorso istruttorio, che «le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati».

Il secondo comma dello stesso art. 46 ha introdotto il principio di tassatività della cause di esclusione, stabilendo che la stazione appaltante esclude i concorrenti soltanto nei casi previsti dalla legge e nelle ipotesi elencate nella disposizione in esame. La norma puntualizza che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e se lo fanno dette prescrizioni sono nulle. La norma sul soccorso istruttorio deve essere intesa, si sottolinea nella sentenza, nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel «completare dichiarazioni o documenti già presentati» dall’operatore economico, è ammessa, per i soli requisiti generali, al fine di assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parità di trattamento. La distinzione è superabile, si afferma sempre nella citata sentenza, in presenza di «clausole ambigue» che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale.
Le prescrizioni contenute nel bando di gara che contengono clausole contrarie alla suddetta norma imperativa, così come interpretata, devono ritenersi nulle. Esse, infatti, si risolverebbero nella previsione di una causa di esclusione non consentita dalla legge. 

L’Adunanza plenaria ha ritenuto che, in ragione della valenza innovativa dell’art. 46 rispetto ai precedenti orientamenti della giurisprudenza, lo stesso non possa trovare applicazione in relazione: i) alle procedure disciplinate dal d.lgs. n. 163 del 2006 prima dell’entrata in vigore del decreto stesso (14 maggio 2011); ii) alle procedure selettive non disciplinate direttamente o indirettamente (per autovincolo dell’amministrazione procedente) dal d.lgs. n. 163 del 2006.

Notifiche via PEC nel processo amministrativo: contrasto di giurisprudenza (TAR Lazio, sez. III-ter, sentenza 396/2015 e TAR Campania-Napoli, sez VII, sentenza 923/2015).

Il TAR Lazio, sez. III-ter, con la sentenza del 13 gennaio 2015 n. 396 ha giudicato inammissibile la notificazione a mezzo pec del ricorso.

Il TAR è giunto a questa conclusione basandosi su due considerazioni: la prima riguarda la circostanza che il legislatore abbia esteso al giudizio amministrativo soltanto la possibilità di effettuare a mezzo pec comunicazioni di segreteria (cfr. art. 16, d.l. 179/2012); la seconda la mancanza nel processo amministrativo delle specifiche tecniche atte a disciplinare le modalità operative per effettuare le necessarie dichiarazioni di conformità correlate alla notifica per via telematica, già adottate invece per il processo civile.

I giudici campani, contraddicendo il TAR Lazio, hanno ritenuto ammissibile la notifica via pec dei ricorsi al TAR (sentenza del 6 febbraio 2015 n. 923).

Viene affermato che la previa autorizzazione del Presidente di cui all’art. 52 c.p.a. riguarda forme “speciali” di notificazione, laddove quella a mezzo pec deve oramai considerarsi fisiologica stante la progressiva “telematizzazione” del processo amministrativo.

Si ritiene, inoltre, che la legittimità della notifica è comunque recuperabile dall’art. 1 Legge 53/1994 secondo cui “la notificazione degli atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale può essere eseguita a mezzo di posta elettronica certificata”.

Per tali motivi i magistrati partenopei hanno stabilito che la notifica via pec è idonea ad instaurare i rapporti processuali.

Adunanza Plenaria, sentenza n. 34/2014: legittima la clausola che prevede l’escussione della cauzione anche nei confronti delle imprese non aggiudicatarie.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza num. 34 del 10 dicembre 2014, ha ritenuto legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso sia stata riscontrata l’assenza dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici.

Gli operatori economici, con la domanda di partecipazione ad un bando di gara per un appalto pubblico, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza e l’escussione della cauzione provvisoria quindi, si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi vi partecipa.

L’escussione della predetta, costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente.

TAR LAZIO: sentenza n. 4060 del 12/3/2015 sullo scioglimento degli organi di direzione politica dei consigli comunali per infiltrazioni mafiose.

Il TAR, con la sentenza numero 4060/2015, afferma che irregolarità diffuse della struttura amministrativa comunale (comunque da contrastare), ove non riconducibili ad un disegno unitario da cui si evincano fenomeni di infiltrazione mafiosa in atto presso gli organi di direzione politica, tali da non permettere il libero esercizio del mandato elettivo, non giustificano lo scioglimento degli organi di governo comunali.

TAR Salerno, sentenza n. 680/2014: pieno diritto di accesso agli atti da parte dei consiglieri comunali.

Le richieste di accesso dei consiglieri comunali finalizzate a ottenere la documentazione di tutti i settori dell’amministrazione, tendenti a compiere un sindacato generalizzato dell’attività degli organi decidenti, deliberanti e amministrativi dell’ente, sono compatibili con il principio di funzionalità del mandato.
Tale principio viene affermato con la sentenza n. 680 del 04.04.2014, del TAR Salerno.
I magistrati amministrativi, con la sentenza n. 680/2014, hanno affermato il carattere derogatorio dell’art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 rispetto alla disciplina generale dell’accesso contenuta negli artt. 22 e seguenti della legge n. 241/90, che comporta una dipendenza funzionale tra la conoscenza del documento e la coltivazione dell’interesse dedotto, da fare valere eventualmente in sede processuale.

L’accesso, di cui all’art. 43 del Tuel ha invece l’obiettivo di mettere in condizione il consigliere comunale di esercitare il proprio mandato e di verificare il comportamento degli organi istituzionali del comune, ragion per cui i consiglieri hanno facoltà di presentare interrogazioni e ogni altra istanza di sindacato ispettivo.
L’amministrazione comunale dovrà consentire l’accesso agli atti richiesti, riconoscendo un ampio “diritto all’informazione” al quale si contrappone il puntuale obbligo degli uffici di fornire ai richiedenti tutte le notizie e le informazioni in loro possesso.